BRASIL: A licitação para concessão de serviços públicos só é obrigatória quando houver competição entre particulares. E o Poder Judiciário deve respeitar os modelos de exploração das atividades escolhidos pelo Executivo e pelo Legislativo.

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou nesta quarta-feira (29/3) a constitucionalidade das alterações na legislação que permitem a oferta de serviços de transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional sem prévia licitação, mediante simples autorização.

Sete ministros votaram pela constitucionalidade do modelo. Quatro magistrados divergiram e entenderam que é preciso haver licitação. O julgamento foi concluído com os votos das ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, presidente da corte, que seguiram a divergência.

Cármen opinou que o transporte rodoviário de passageiros exige licitação prévia. Ela avaliou que a desregulamentação e a vagueza de conceitos nas normas sobre o tema não geram liberdade de competição, mas ausência de controle no processo de escolha do prestador de serviço. E é preciso priorizar o bem-estar dos usuários de transporte, declarou a ministra.

A Lei 10.233/2001, que dispunha sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, exigia que a outorga de prestação de serviços de transporte fosse feita por meio de permissão. E, para isso, é necessário que haja prévia licitação. Porém, a Lei 12.996/2014 passou a prever o instrumento da autorização para a prestação desses serviços, dispensando o procedimento licitatório prévio.

Maior eficiência
O ministro Luiz Fux, relator da matéria, apontou na sessão da quarta passada (22/3) que há uma tendência de descentralizar os serviços públicos, de forma a torná-los mais eficientes. Dessa maneira, disse ele, é cada vez mais comum que entes estatais recorram a contratos com organizações sociais, convênios e parcerias público-privadas, por exemplo.

O magistrado destacou que a licitação só é obrigatória quando houver competição entre particulares. E isso não ocorre no caso do transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional, lembrou Fux, pois não é necessário que apenas uma ou poucas empresas explorem o serviço. Basta que as companhias cumpram os requisitos legais para serem autorizadas a desenvolver a atividade.

Para Fux, a exigência de licitação pioraria o transporte interestadual e internacional de passageiros, gerando transtorno para os usuários. E o poder público tem o dever de assegurar a qualidade do serviço.

O ministro mencionou que os requisitos para autorizar empresas a operar serviços de transporte de passageiros são rigorosos. Tanto que somente 11% dos interessados conseguem o aval, conforme dados do Tribunal de Contas da União. Além disso, Fux disse que é preciso respeitar a escolha do legislador pelo modelo de autorização.

O voto do relator foi seguido pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Exigência de licitação
O ministro Edson Fachin abriu a divergência e votou para declarar a inconstitucionalidade do modelo de autorização para a operação de serviços de transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional.

Para Fachin, o sistema viola o artigo 175 da Constituição. O dispositivo estabelece que "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

A divergência foi seguida pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Favorecimento a empresas
As autoras das duas ações diretas de inconstitucionalidade julgadas pelo Supremo, a Procuradoria-Geral da República e a Associação Nacional das Empresas de Transporte Rodoviário de Passageiros (Anatrip), argumentaram que a prestação de serviços públicos deve ser feita diretamente pelo poder público ou mediante concessão ou permissão, nunca por autorização, e sempre por meio de licitação.

Elas também sustentaram que o modelo de autorização pode favorecer empresas que já exploram tais serviços e não garante a proteção dos consumidores.