BRASIL: A alteração feita pelo Superior Tribunal de Justiça na data a partir da qual o ICMS por substituição tributária (ICMS-ST) poderá ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins representa um alívio para os contribuintes, por favorecer aqueles que não haviam contestado a questão judicialmente.

A tese foi firmada pela 1ª Seção do STJ em dezembro de 2023 e marcou a primeira vez que o tribunal modulou os efeitos temporais de uma questão tributária.

Modular os efeitos de uma decisão significa restringir sua eficácia temporal. Ou seja, ela passa a ter efeito a partir de uma determinada data, de forma prospectiva — dali para frente —, de acordo com as especificidades de cada caso.

O marco escolhido inicialmente foi a data da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa — o Diário da Justiça eletrônico (DJe) —, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2023.

No entanto, neste mês o colegiado reavaliou essa posição ao julgar os embargos de declaração e decidiu alterar a data de corte. Ela retroagiu em mais de seis anos e passou a ser 17 de março de 2017.

‘Tese do século’

Trata-se do dia em que o Supremo Tribunal Federal fixou a chamada “tese do século” no Tema 69 da repercussão geral, segundo a qual o ICMS não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins. Os efeitos temporais dessa decisão também foram modulados.

A adequação do STJ faz sentido porque o tema do ICMS-ST na base de cálculo de PIS e Cofins é uma das chamadas “teses-filhote” da “tese do século”.

Com isso, o ICMS-ST pode ser excluído da base de cálculo de PIS e Cofins a partir de 17 de março de 2017, exceto nos casos em que o contribuinte já tinha feito esse pedido administrativa ou judicialmente.

Contribuintes que entraram com ações após o julgamento do STJ podem obter a devolução dos valores pagos indevidamente pelos cinco anos anteriores.

Coerência e segurança jurídica

Para Leticia Michellucci, sócia da área tributária do escritório Loeser e Hadad Advogados, os ministros da 1ª Seção do STJ acertaram ao alterar a data da modulação e foram coerentes com o que o Supremo decidiu na “tese do século”.

“Isso demonstra um cuidado com a coerência e a segurança jurídica. A decisão favorece os contribuintes que não contestaram o tema da substituição e tiveram seu direito reconhecido desde 15 de março de 2017, bem como aqueles que ingressaram com ações judiciais e pleitos administrativos até essa data, podendo retroagir seu direito por mais cinco anos a partir do ajuizamento.”

Fernanda Martins, tributarista do Dalla Pria Advogados, considera “nada mais lógico” que o dia 15 de março de 2017 seja adotado como marco para a modulação dos efeitos da tese derivada definida pelo STJ.

“Isso porque, considerando que a modulação dos efeitos das teses estabelecidas pelos tribunais tem como escopo precípuo a observância ao princípio da segurança jurídica, a partir da definição do Tema 69 do STF, já era esperado que teses dele derivadas pudessem vir a ser definidas sob a mesma ratio decidendi (razão de decidir).”

João Vitor Prado Bilharinho, sócio da área tributária do escritório Diamantino Advogados Associados, concorda que a data não foi escolhida por acaso e tem relação com a fixada pelo STF quando do julgamento do Tema 69.

“A medida foi sensata, pois garante uma segurança jurídica sobre o tema e seu alcance temporal, uma vez que ambas as teses se referem à impossibilidade de o tributo estadual compor a base de cálculo do PIS e Cofins, seja ele ICMS próprio ou substituição, diferenciando-se apenas quanto à técnica de arrecadação (recolhido pelo contribuinte ou responsável tributário).”