Ao determinar que o ex-presidente Lula comece a cumprir pena mesmo com recursos pendentes, o Supremo Tribunal Federal não explicou se a dita execução antecipada é uma possibilidade ou consequência automática da condenação pela segunda instância. É o que alega a defesa de Lula em embargos de declaração contra a decisão do STF de mantê-lo preso antes que a condenação tenha transitado em julgado.

De acordo com os embargos, a falta de explicação sobre a aplicação da execução antecipada é uma omissão grave, já que esse era um dos argumentos centrais do pedido de Habeas Corpus de Lula.

A petição afirma que apenas quatro dos seis ministros que foram a favor da prisão do ex-presidente falaram sobre isso, e não foram unânimes: Alexandre de Moraes e Luiz Fux disseram que a pena deve ser executada imediatamente após o fim da jurisdição da segunda instância; Luiz Edson Fachin e Luís Roberto Barroso falaram na necessidade de fundamentação para mandar prender. E as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia não se pronunciaram sobre o assunto.

Os embargos são assinados pelos advogados Cristiano Zanin Martins, Valeska Teixeira Martins e José Roberto Batochio. Eles afirmam que Lula foi preso com base na Súmula 122 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que obriga a pena a ser executada automaticamente depois que se encerra a competência da corte.

Em abril, levantamento da ConJur demonstrou que, dos 27 tribunais de Justiça e cinco tribunais regionais federais, apenas dois tratam a execução antecipada da pena de prisão como obrigatória e automática: o TRF-1 e o TRF-4.

O enunciado da 4ª Região diz se basear no entendimento do Supremo de fevereiro de 2016 que autoriza a execução da pena de prisão depois que a segunda instância confirma uma condenação – antes do trânsito em julgado, portanto.

No pedido de Habeas Corpus de Lula ao Supremo, a defesa alega que o novo posicionamento do Supremo e a súmula do TRF-4 violam tanto a Constituição quando o Código de Processo Penal. O inciso LVII do artigo 5º da Constituição diz que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Já o artigo 283 do CPP proíbe qualquer tipo de prisão antes do trânsito em julgado da condenação, a não ser em flagrante ou como aplicação de medida cautelar.

A súmula, para a defesa, é ainda “mais inconstitucional” que o posicionamento do Supremo, já que trata a execução antecipada como consequência automática e obrigatória da confirmação da condenação pela segunda instância.

Fundamento controverso
Nenhuma dessas questões foi respondida pelo Supremo quando julgou o HC de Lula, afirmam os advogados. E o Supremo foi claro, em fevereiro de 2016, que a pena pode ser executada antes do trânsito em julgado, e não que ela tem de ser executada.

O ministro Fachin, relator do HC, afirmou na ocasião que “a necessidade de fundamentação da ordem escrita de autoridade judiciária deve ser compreendida à luz do momento processual em que inserida”.

Alexandre de Moraes, primeiro a votar depois do relator, discordou. Depois de seu pronunciamento, foi interrompido pelo ministro Marco Aurélio, para quem a execução antes do trânsito em julgado é inconstitucional. “A seu ver”, disse Alexandre. O vice-decano respondeu, então, que essa argumentação pode resultar na perda da liberdade. “Pode e deve”, retrucou Alexandre, esclarecendo seu posicionamento.

Mas, quando Barroso votou, novamente ficou a dúvida. Ele é a favor da prisão antecipada, mas não deixou claro se automaticamente ou se a considera possível. Fato é que no caso de Lula disse que “um dos fundamentos para a prisão preventiva previsto no artigo 312 é a garantia da ordem pública”.

Conforme os embargos da defesa do petista, “a automática execução da pena, em caráter açodado, não foi decidida pela maioria dessa Suprema Corte”. “Pela via aclaratória, objetiva-se, pois, a elucidação dessa apontada contradição entre os votos que formaram a estreita corrente majoritária. Também se oportuniza, em relação aos votos omissos, o esclarecimento da posição de cada ministro sobre o tema.”