BRASIL: É constitucional a Resolução 13/2012 do Senado Federal, que reduziu as alíquotas interestaduais de ICMS incidente sobre mercadorias importadas. Essa decisão foi tomada pelo Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal em votação encerrada nesta segunda-feira (16/8).

O julgamento do caso, que se arrastava desde 2012, teve origem em ação direta de inconstitucionalidade (ADI) apresentada pela mesa diretora da Assembleia Legislativa do Espírito Santo contra a redução das alíquotas interestaduais do ICMS. O relator, ministro Edson Fachin, votou por considerar inconstitucional a resolução, mas prevaleceu o entendimento do ministro Gilmar Mendes, que foi seguido pelos outros ministros.

Na resolução, o Senado fixou a alíquota interestadual do ICMS em 4% para bens e mercadorias de origem estrangeira, o mesmo valendo para bens industrializados no país com conteúdo de importação superior a 40%. A norma anterior sobre o tema, a Resolução do Senado Federal 22, de 1989, havia fixado as alíquotas em 12% para os estados em geral e em 7% para casos especiais elencados na norma. Com a Resolução 13/2012, a alíquota interestadual máxima aplicada pelo Espírito Santo aos produtos importados que saem do estado cairia de 12% para 4%, o que permitiria que a maior parte da tributação ficasse a cargo do estado de destino.

De acordo com a ADI, a norma extrapola a competência outorgada ao Senado pela Constituição Federal para fixar as alíquotas interestaduais de ICMS, uma vez que estabelece uma discriminação entre produtos estrangeiros e nacionais. Conforme argumento da Assembleia Legislativa capixaba, a resolução estaria legislando indiretamente sobre comércio exterior e invadindo a competência do Congresso Nacional ao tratar da proteção da indústria nacional. A resolução, segundo o pedido, padeceria ainda de baixa "densidade normativa" ao delegar a definição de regras de incidência do tributo a órgãos do Poder Executivo — no caso, ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) e à Câmara de Comércio Exterior (Camex).

O ministro Fachin fixou a seguinte tese: "Viola o princípio da igualdade tributária resolução senatorial que, ao fixar alíquotas máximas para operações interestaduais tributadas por ICMS, nos termos do artigo 155, §2º, IV, da Constituição da República, desconsidera o princípio da seletividade e discrimina produtos em razão da origem". Ele também notou que seria necessário modular os efeitos da decisão da corte, fazendo com que seus efeitos tivessem eficácia a partir da data de publicação.

No entanto, acabou prevalecendo a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, que foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux e Dias Toffoli.

Conforme o entendimento do ministro Gilmar, o ato do Senado visou a superar a chamada "guerra dos portos", que, segundo ele, é uma espécie de benefício fiscal comercial de ICMS desenhado especialmente para as empresas importadoras, em que normalmente alguns estados, sem a aprovação prévia do Confaz, oferecem benefícios fiscais que combinam um diferimento ou uma suspensão de ICMS no momento do desembaraço aduaneiro (naquele estado que concede o benefício fiscal), com posterior concessão de créditos de créditos fiscais (créditos presumidos ou outorgados) sobre o valor das operações de saída dessas empresas importadoras, inclusive em relação a operações interestaduais.

"Isto na prática provoca que documentalmente o ICMS destacado e expresso nas notas fiscais de venda interestadual destas importadoras apresentem uma alíquota nominal (normalmente de 12%) superior à carga tributária efetivamente suportada por estas importadoras no Estado concessor do benefício fiscal (em geral, a carga tributária efetiva é de 3% ou 4% apenas)", afirma o voto.

Na opinião de Gilmar Mendes, "a resolução do Senado se propõe a solucionar, mediante definição de alíquotas, repercussões negativas nas operações interestaduais — ainda que tenha alcançado repercussões outras e — ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, nos exatos termos do comando constitucional destacado. Levada ao extremo a pretensão de igualdade pugnada pela autora em matéria tributária cairia por terra boa parte da tributação sobre o comércio exterior. Não é essa, penso eu, a melhor exegese".

Os ministros Carmen Lúcia e Marco Aurélio Mello também divergiram do relator. O ministro apresentou seu voto antes de sua aposentadoria, no mês de julho, e apenas não concordou com a modulação sugerida por Edson Fachin.

Visão positiva
A advogada Juliana Camargo Amaro, head da área tributária judicial do escritório Finocchio & Ustra Advogados, viu com bons olhos a decisão do Supremo.

"É preciso destacar que os tributos, além de possuírem a função fiscal — aumento de arrecadação —, também possuem a função extrafiscal, permitindo regular setores de acordo com os interesses sociais e econômicos. Com a decisão do STF, permanece o incentivo para as operações com mercadorias importadas e com conteúdo de importação, ao mesmo tempo em que se evita a disputa dos estados pela atratividade de incentivos fiscais, trazendo aos contribuintes segurança jurídica", argumentou ela.

Segundo Bárbara Bach Prataviera, advogada especialista em Direito Tributário da banca Lira Advogados, "na prática, apesar do julgamento observar ferramentas constitucionais aplicáveis à regulamentação desse tipo de operação, necessário que se observe que as mercadorias importadas seguem sofrendo com a alta tributação, seja no seu ingresso no país, seja na sua movimentação interna, de modo que se faz também imprescindível a implementação de políticas nacionais que reduzam a discriminação dos produtos importados, que possuem especial impacto de fomento, inclusive, da economia no país".