BRASIL - O detentor de mandato público que obriga os funcionários de seu gabinete a devolver parte dos salários recebidos, na prática conhecida como rachadinha, causa danos ao erário público. Com isso, o ilícito é motivo de reconhecimento de inelegibilidade de oito anos.

Essa orientação foi consolidada no caso em que o Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso do Ministério Público eleitoral para tornar inelegível Maria Helena Pereira Fontes (PSL), que concorreu a vereadora por São Paulo em 2020. O acórdão foi publicado na quinta-feira (9/9).

A candidatura dela foi impugnada porque teve contra si uma condenação de improbidade administrativa pela prática da rachadinha enquanto vereadora da capital. O caso transitou em julgado em 2011 e culminou em pena de devolução de R$ 146,3 mil ao município.

Para o MP, à situação dela se aplica a inelegibilidade de 8 anos prevista no artigo 1º, inciso I, alínea "L" da Lei Complementar 64/1990. A norma trata dos condenados por improbidade que importe não apenas enriquecimento ilícito, mas também lesão ao patrimônio público.

O tema apreciado pelo TSE é fruto motivo de divergência jurisprudencial e doutrinária. Se um funcionário é contratado para prestar serviço no gabinete, mas é obrigado a devolver parte do salário, o prejuízo é realmente dos cofres públicos ou se restringe à esfera particular do mesmo?

Quem define?
Quando avaliou o caso, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo entendeu que a lesão ao erário não existiu. Essa posição também consta de acórdãos do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em casos de ação de improbidade administrativa, refutou a devolução dos valores aos cofres públicos.

Já no Superior Tribunal de Justiça, a questão não chegou a ser apreciada porque esbarra na Súmula 7, que impede reanálise de provas. Assim, não é possível reavaliar a conclusão que algum tribunal tenha alcançado sobre a ocorrência de lesão ao erário.

O tema também está em discussão no Supremo Tribunal Federal, na Ação Penal 864, paralisada por pedido de vista do ministro Nunes Marques. Ela trata do caso do deputado federal Silas Câmara, outro que teria praticado a rachadinha.

Na seara eleitoral, essa questão é fundamental porque a jurisprudência do TSE indica que a inelegibilidade do artigo 1º, inciso I, alínea "L" da LC 64/1990 só existe quando enriquecimento ilícito e lesão ao patrimônio público estão ambas presentes. Não basta só uma delas.

Até então, o TSE havia apreciado esse tema especificamente em três casos. Dois foram resolvidos monocraticamente pelo relator, o ministro Luiz Edson Fachin, com aplicação da Súmula 24 — a equivalente à Súmula 7 do STJ — , que proíbe reanálise fática em sede de recurso especial eleitoral.

No terceiro, houve decisão colegiada, mas o dano ao erário estava caracterizado não apenas pela rachadinha, mas também porque o acusado havia desviado medicamentos e contratado funcionários fantasmas.

Convenhamos
Em abril, quando começou a julgar o caso de Maria Helena Pereira Fontes, o pedido de vista do ministro Luís Felipe Salomão visou exatamente averiguar o ponto controverso. "O que me preocupa aqui é que há assentado na ação de improbidade que houve efetivamente o trabalho por parte dos servidores, o que, em tese, afastaria o dano ao erário", disse.

O julgamento não voltou à pauta telepresencial do TSE. Foi concluído no sistema virtual, em que o ministro Salomão apresentou voto-vista para concluir que a circunstância de o acórdão estadual determinar a devolução de dinheiro pela vereadora é suficiente, por si só, para evidenciar a ocorrência de dano ao erário.

Inicialmente, o relator, ministro Alexandre de Moraes, já havia destacado o ponto. Afirmou que, no sistema remuneratório do legislativo municipal, as verbas dos gabinetes que são destinadas a pagamento de pessoal, mas não usadas, devem ser devolvidas.

"Se não houvesse a 'rachadinha', haveria uma 'sobra' da verba de gabinete, cujo dispêndio não era obrigatório e somente ocorreu para viabilizar o locupletamento ilícito, tanto assim que a candidata foi condenada ao perdimento da quantia de R$ 146.311,67. Trata-se de penalidade de natureza de ressarcimento, cujo objetivo é de restaurar a situação anterior em que se encontrava a administração pública. Desse modo, indubitável a caracterização do dano ao erário", concluiu.

O ministro Luiz Edson Fachin imediatamente concordou. Em seu voto, destacou que o dano ao erário é verificado no desvirtuamento do uso de recursos públicos, conduta grave que é rechaçada pelo ordenamento e pelos conceitos de moralidade.

"Infere-se, ainda, que as contratações não decorreram, necessariamente, da necessidade ou da capacidade dos servidores, objetivavam, na verdade, proporcionar vantagem indevida ao agente político que os nomeou", acrescentou.

Já o ministro Luís Roberto Barroso não chegou a proferir voto escrito, mas por ocasião do julgamento disse que "rachadinha é um eufemismo para desvio de dinheiro público, para peculato e acho que nem faz diferença se é uma soma global ou se é uma divisão dos valores alocados fixamente a cargos, em última análise é o erário que é lesado".