O recebimento de um laudo pericial logo após o relaxamento da prisão em flagrante não autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva imediatamente, sem ouvir a defesa sobre a nova prova. O contraditório prévio é a regra para a imposição de medidas cautelares, e a discordância quanto à soltura deve ser impugnada pelo Ministério Público por meio de recurso próprio, não por mero pedido de reconsideração acolhido de surpresa.

Com esse entendimento, o desembargador Rodrigues Torres, da 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu um Habeas Corpus para revogar a prisão preventiva de um acusado de tráfico de drogas. A decisão substituiu o cárcere por medidas cautelares diversas, como o comparecimento mensal em juízo.

O suspeito foi preso em flagrante com pequena quantidade de drogas (2,4g de crack e 7,4g de maconha). Durante a audiência de custódia, o juiz plantonista determinou o relaxamento da prisão por ausência de um laudo de constatação dos entorpecentes. O documento, previsto no artigo 50 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), é indispensável para comprovar a materialidade do delito.

No entanto, cerca de uma hora após o encerramento da audiência — e antes que o alvará de soltura fosse cumprido —, o laudo pericial foi juntado aos autos. O Ministério Público pediu, então, a prisão preventiva, que foi decretada imediatamente pelo mesmo magistrado que havia acabado de relaxar o flagrante. Na prática, foram expedidos simultaneamente o alvará de soltura e o novo mandado de prisão, mantendo o acusado encarcerado sem interrupção.

A defesa impetrou o HC alegando nulidade da decisão por cerceamento de defesa. Os advogados sustentaram que o juiz de primeira instância decretou a medida extrema com base em documento novo sobre o qual a defesa não foi intimada a se manifestar. Eles argumentaram ainda que não havia urgência que justificasse o contraditório diferido (adiado), já que o paciente estava sob custódia estatal aguardando a soltura.

O juízo de origem justificou a nova decretação com base na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva, citando informações policiais de que o acusado seria traficante habitual e que a cidade onde os fatos aconteceram é pequena.

Bola de cristal

Ao analisar o pedido, o desembargador Rodrigues Torres acolheu integralmente a tese defensiva. O relator destacou que, prolatada a decisão de relaxamento, não cabia ao juiz “reabrir” a audiência ou reconsiderar o ato com base em prova posterior sem ouvir a parte contrária.

“Não cabia ao digno juízo reabrir a audiência, muito menos decretar a prisão preventiva com base em elementos novos, aportados aos autos somente após o encerramento do ato, sobre os quais a Defesa não tomou conhecimento e não teve a oportunidade de se manifestar oferecendo resistência eficaz”, afirmou o relator na decisão.

O magistrado ressaltou que o caminho correto para o Ministério Público seria a interposição de recurso em sentido estrito, e não um pedido de reconsideração que pegou a defesa de surpresa.

Além da questão processual, a decisão atacou duramente o argumento do risco de reiteração delitiva usado para fundamentar a preventiva. O relator classificou essa justificativa como um exercício de “futurologia” incompatível com o Direito Penal.

“Invocar condições pessoais desfavoráveis como se fossem, em si mesmas, indicadores suficientes de risco concreto é abraçar sorrateiramente ideias lombrosianas de periculosidade, já amplamente superadas pela criminologia contemporânea, e atribuir ao magistrado papel que não lhe cabe: o de vidente, dotado de bola de cristal capaz de perscrutar comportamentos futuros”, salientou o desembargador.

A decisão também considerou a prisão desproporcional, visto que a pequena quantidade de droga e a primariedade do réu indicam a possibilidade de aplicação do redutor de pena (tráfico privilegiado) em caso de condenação, o que levaria a um regime mais brando do que o fechado.