O plenário virtual do STF declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade de dispositivos da lei sobre arrecadação de loterias (13.756/18, com redação da lei 14.790/23) que restringiam a exploração de serviços lotéricos pelos Estados.

O caso

A ADIn 7.640 foi proposta por governadores de sete unidades federativas (SP, MG, PR, AC, MS, RJ e DF) contra dispositivos que proibiam que um mesmo grupo econômico ou pessoa jurídica obtivesse concessões para operar loterias em mais de um Estado ou no Distrito Federal (§2º do art. 35-A), além de restringir a publicidade desses serviços aos limites territoriais do ente concedente (§4º).

Inconstitucional

O relator, ministro Luiz Fux, votou pela inconstitucionalidade das duas regras. Para Fux, as restrições impõem limitações injustificadas à autonomia dos Estados e prejudicam a livre concorrência e a livre iniciativa, princípios constitucionais da ordem econômica.

Segundo afirmou, a limitação à atuação de grupos em apenas um Estado reduz a competitividade das licitações estaduais, prejudicando especialmente os Estados com menor população, que podem não atrair empresas mais qualificadas.

Quanto à proibição de publicidade, o relator considerou que a norma é desproporcional e compromete a capacidade dos Estados de promover seus serviços e arrecadar recursos.

Para o ministro, não há justificativa válida para impedir ações publicitárias que, mesmo realizadas fora do Estado, alcancem o público local em eventos esportivos nacionais ou internacionais.

Fux concluiu pela inconstitucionalidade do §2º do art. 35-A e da expressão "publicidade" do §4º, ambos incluídos pela lei 14.790/23.

O entendimento foi acompanhado integralmente pelo ministro Nunes Marques.

Acompanhamentos com ressalvas

O ministro Gilmar Mendes acompanhou o relator, mas ressaltou que a finalidade da norma, de evitar concentração de mercado e proteger a concorrência, é legítima, ainda que a forma escolhida pelo legislador não tenha respeitado a proporcionalidade.

S. Exa. foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, André Mendonça e Luís Roberto Barroso.

Flávio Dino também acompanhou Fux, destacando que eventuais restrições só seriam válidas se proporcionais e necessárias. Para ele, a atuação de órgãos como o Cade já seria suficiente para prevenir práticas anticompetitivas.

Dino também apontou que a restrição à publicidade prejudica o patrocínio ao esporte e à cultura. Seu voto foi acompanhado por Alexandre de Moraes.

Proporcionalidade

Em voto que formou maioria, ministro Cristiano Zanin afirmou que as restrições previstas impactam negativamente a competitividade das licitações estaduais e beneficiam indevidamente os serviços lotéricos federais.

Para Zanin, "há mecanismos menos restritivos para evitar a concentração de mercado, sem subtrair ou minar a livre concorrência e a eficiência nos processos de delegação do serviço de exploração de loterias".

S. Exa. destacou ainda que a União pode disciplinar a matéria, mas sempre respeitando o princípio da proporcionalidade.

Assim, acompanhou o relator para declarar a inconstitucionalidade do §2º do art. 35-A e da expressão "publicidade" do §4º da lei, alinhando-se às ressalvas feitas por Gilmar Mendes e Flávio Dino.

Ministro Edson Fachin também acompanhou ambos os ministros.

Voto-vista

Em voto vista, ministra Cármen Lúcia reconheceu que a limitação imposta pelo § 2º mostrou-se incompatível com os princípios da livre concorrência e da proteção ao consumidor, uma vez que reduz a disputa em licitações, podendo comprometer a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e em prejuízo aos usuários.

Quanto à restrição territorial da publicidade, afirmou que não atende aos critérios de adequação, necessidade e razoabilidade, pois, já havendo limitação territorial para a comercialização, não há justificativa para impedir a veiculação de publicidade.

Citando precedentes do STF, lembrou que a intervenção estatal não pode esvaziar a livre iniciativa nem afetar seus elementos essenciais.

Assim, a ministra acompanhou o voto do relator, ministro Luiz Fux, para declarar a inconstitucionalidade do § 2º do art. 35-A da lei 13.756/18 e da expressão "e a publicidade" constante do § 4º do mesmo artigo, com ressalva alinhada ao ministro Gilmar Mendes.

Liminar mantida

A decisão da Corte confirmou liminar concedida pelo ministro Luiz Fux, que já havia suspendido os trechos da lei.

O entendimento se aplica exclusivamente às modalidades de loteria de números, bilhetes numerados e loterias instantâneas, vez que questões relacionadas às loterias de cota fixa, como as apostas esportivas online ("bets"), estão sendo tratadas em outra ação, também sob relatoria do ministro.

Processo: ADIn 7.640