O percentual a ser aplicado para a progressão de regime de condenado por crime hediondo ou equiparado, sem morte, que seja reincidente por crime comum é de 40%. Esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de um recurso extraordinário com agravo que teve repercussão geral reconhecida e seu mérito julgado no Plenário Virtual.

O caso analisado era o de um condenado por tráfico de drogas que já tinha sido apenado pelo crime de furto. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) determinou o cumprimento da fração de 60% da pena para a obtenção da progressão de regime.

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça retificou o cálculo para 40%, conforme o previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (LEP). Contra essa decisão, o Ministério Público Federal (MPF) apresentou o recurso ao Supremo.

Em sua manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral e pela reafirmação da jurisprudência, o relator do recurso, ministro Gilmar Mendes, explicou que o pacote "anticrime" alterou o artigo 112 da LEP em relação à progressão de regime de condenados, prevendo três situações relevantes. Uma é o caso de primário condenado por crime hediondo (40% para progressão); outra é referente aos primários condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte ou em posição de comando da organização criminosa (50% para progressão); por fim, a hipótese de pessoa condenada reiteradamente por crime hediondo (60% para progressão).

No entanto, a lei não trata da situação de pessoa condenada anteriormente por crime não hediondo e, em seguida, por crime hediondo, ou seja, um reincidente não específico. Não havendo previsão exata na norma, impõe-se a sua interpretação tendo em vista a primazia da posição mais favorável à defesa (no caso, 40%).

De acordo como o ministro relator, a Constituição Federal (artigo 5º, incisos XXXIX e XL) estabelece que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia imposição legal, e que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. "Trata-se de postura inerente ao respeito da isonomia e da presunção de inocência, de modo que eventual tratamento mais benéfico concedido pelo Estado deve ser generalizado a todas as pessoas a quem possa ser aplicado", salientou Gilmar.

Fixação de tese
A tese fixada no julgamento foi a seguinte: "Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (artigo 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no artigo 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inciso VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico".

A decisão quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi unânime. Já no mérito, a manifestação do relator negando provimento ao RE do Ministério Público Federal e reafirmando a jurisprudência foi seguida por maioria, vencido o presidente do STF, ministro Luiz Fux. Com informações da assessoria de imprensa do STF.