Os decretos que regulamentam o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) não proíbem que as empresas de benefícios atuem em arranjo aberto — em que o cartão funciona como meio de pagamento amplo, não só vinculado às bandeiras de vale-alimentação ou vale-refeição. Por não haver nenhuma proibição expressa a essa modalidade, não há concorrência desleal entre as empresas de benefício flexível e aquelas que operam no formato tradicional.

Com esse entendimento, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento a um recurso das empresas Ifood Benefícios, Caju, Flash e Swile contra a Associação Brasileira das Empresas de Benefícios ao Trabalhador (ABBT).

Uma sentença de primeiro grau tinha reconhecido a prática de concorrência desleal das empresas de benefícios flexíveis contra as tradicionais (como Ticket, VR, Pluxee e Alelo), em uma ação promovida pela ABBT, que as representava. As empresas recorreram. O Ifood sustentou que não foi comprovado desvio de clientela e afirmou que a ABBT buscava apenas manter o market share de 90% das empresas tradicionais.

Alegou, ainda, que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) já reconheceu que o novo decreto visa aumentar a concorrência. A Caju alegou que sequer operava com empresas do PAT antes de maio de 2023.

Já Flash e Swile (que pertencem ao mesmo grupo) argumentaram que nunca houve vedação legal para que elas operassem em arranjo aberto e que, por isso, é insustentável a alegação de concorrência desleal. Também disseram que possuem tecnologia que garante que o benefício seja usado apenas para alimentação, cumprindo a finalidade do PAT.

No primeiro julgamento, o relator, Fortes Barbosa, já tinha votado a favor das empresas de benefícios flexíveis. O desembargador Tasso Duarte de Melo pediu vista. A ABBT alegava que o Decreto 10.854/2021 estabeleceu uma vacatio legis (prazo de espera) de 18 meses, e que o uso do arranjo aberto antes do prazo configuraria concorrência desleal contra as empresas tradicionais (que operam em arranjos fechados).

Para Fortes Barbosa, não se sustenta o argumento da ABBT. O Decreto 3/1991 (anterior ao 10.854/2021) não proibia arranjos abertos, e o decreto seguinte não trouxe uma proibição expressa para o período de transição. O prazo de 18 meses serviu para a implementação da interoperabilidade e da portabilidade, e não para impedir o funcionamento de novos modelos de negócio que já possuíam autorização administrativa, segundo o relator.

“Mesmo previsto o aguardo de 18 meses para o início da vigência do § 2º do artigo 174, não há uma proibição específica quanto ao uso de arranjos abertos antes de 11/5/2023 e o Decreto 3/1991, que vigorava anteriormente e foi revogado pelo próprio Decreto 10.854/2021, nada dispunha acerca de arranjos de pagamentos, o que torna inviável ter como irrazoável uma interpretação no sentido de que o novo regulamento impõe, tão somente, um limite temporal especial para a introdução da interação com arranjos abertos (interoperatividade) e para que seja possibilitada a implementação da portabilidade pelo trabalhador”, concluiu Fortes Barbosa.

Dessa vez, o colegiado o acompanhou integralmente.