BRASIL - Nesta quarta-feira, 15, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista de julgamento que analisa se policiais têm o dever de informar ao suspeito o direito de permanecer em silêncio já no momento da abordagem, e não apenas no interrogatório formal (Tema 1.185).

Em sessões anteriores, três ministros - Edson Fachin (relator), Flávio Dino e Cristiano Zanin - votaram para reconhecer a obrigatoriedade da advertência desde o primeiro contato com o suspeito, sob pena de ilicitude das declarações e das provas delas derivadas.

Os ministros, contudo, apresentaram ressalvas. Dino defendeu que a nulidade não seja automática, devendo observar critérios de proporcionalidade e exceções legais, além de propor efeitos prospectivos à decisão. Já Zanin sugeriu ajustes à tese, como a previsão de hipóteses excepcionais de urgência e a exigência de esclarecimento qualificado ao investigado.

Em voto-vista proferido nesta quarta-feira, 15, ministro André Mendonça divergiu do relator. Já o ministro Nunes Marques acompanhou a divergência parcial apresentada por Flávio Dino.

O caso concreto envolve a apreensão de armas na residência de um casal, em que uma das investigadas confessou informalmente a posse do armamento sem prévia advertência sobre o direito ao silêncio.

Voto-vista

Ministro André Mendonça abriu divergência parcial ao reconhecer que o direito ao silêncio deve ser assegurado desde o primeiro contato com o agente estatal, mas defendeu que o dever de advertência não se aplica automaticamente a toda abordagem policial.

Para o ministro, é necessário distinguir o direito ao silêncio - que incide amplamente - do dever estatal de informar o investigado sobre essa prerrogativa, que possui alcance mais restrito.

Segundo Mendonça, a obrigação de advertência surge apenas quando houver elementos objetivos que indiquem a condição de investigado, o que pode ocorrer:

• no momento da formalização da investigação;
• na prisão; ou
• no cumprimento de medidas cautelares.

Nesses casos, a ausência de comunicação prévia torna ilícitas as declarações obtidas e as provas delas derivadas.

Por outro lado, o ministro afastou a exigência de advertência em abordagens iniciais ou genéricas, nas quais ainda não há imputação concreta, sob pena de impor à autoridade policial o dever de presumir a condição de investigado de qualquer pessoa abordada.

Mendonça também defendeu que o ônus de comprovar a realização da advertência recai sobre o Estado e sugeriu que o ato seja registrado, preferencialmente, por meio audiovisual.

Ao final, propôs a seguinte tese:

O direito ao silêncio é assegurado a toda pessoa cuja declaração possa implicar responsabilidade penal.

O agente estatal tem o dever de informar a pessoa do seu direito ao silêncio: quando esta pessoa é formalmente investigada; no momento da sua prisão, bem como, quando do cumprimento de medida cautelar que lhe fora imposta.

A advertência deve conter a informação expressa de que o silêncio não implica confissão, nem pode ser interpretado em prejuízo da defesa.

Configuradas as hipóteses elencadas no item 2, a ausência de comunicação prévia e expressa torna ilícitas as declarações obtidas e as provas delas derivadas.

Compete ao Estado demonstrar que o direito ao silêncio foi efetivamente observado no momento da abordagem ou interrogatório.

A comunicação deve ser registrada preferencialmente por meio áudio visual ou subsidiariamente por documento escrito com comunicação oral.

As teses terão vigência a partir da data do julgamento, ressalvadas as ações já em curso, com nulidade arguida.

O ministro ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, com aplicação prospectiva da tese, e votou pelo parcial provimento do recurso.

Demais votos

O ministro Nunes Marques acompanhou a divergência parcial de Dino para negar provimento ao recurso, ao entender que a ausência de advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial não gera, por si só, a ilicitude das provas obtidas.

Destacou que o direito à não autoincriminação deve ser interpretado de forma ampla, mas não é absoluto, podendo ceder diante de situações como flagrante delito e necessidade de preservação da segurança pública.

Segundo o ministro, a abordagem policial baseada em fundada suspeita não exige, naquele momento inicial, a prévia comunicação do direito ao silêncio, sobretudo quando voltada à apreensão de elementos materiais de prova.

Ressaltou, contudo, que, uma vez constatada a prática de crime e iniciada a oitiva do investigado, é indispensável a advertência quanto ao direito ao silêncio, sob pena de nulidade das declarações.

No caso concreto, entendeu que a eventual irregularidade na confissão informal não compromete a condenação, que se baseou em outras provas autônomas.

Processo: RE 1.177.984