BRASIL: Se a prisão em flagrante ocorreu quando já estava em vigor o pacote "anticrime" (Lei 13.964/2019) e a preventiva foi decretada de ofício pelo juízo, sem requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, é patentemente ilegal e deve ser relaxada.

Com esse entendimento, o ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento a recurso em Habeas Corpus e declarou nula a prisão preventiva de um homem pego em flagrante transportando mais de 6 toneladas de entorpecentes.

A suspeita é de prática de tráfico internacional de drogas, com uso de veículo de carga para transporte de 6 toneladas de maconha e 6,5 kg de skunk. O automóvel teve a placa adulterada e, na abordagem, o suspeito apresentou documento falso.

A defesa do réu, feita pelo advogado Victor Nasralla, suscitou a ilegalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando feita de ofício, conforme alteração do artigo 311 do Código de Processo Penal feita pelo pacote “anticrime”.

A norma agora diz que, em qualquer fase da investigação ou do processo, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) entendeu que não há ilegalidade porque o pacote “anticrime” não mudou o inciso II do artigo 310 do CPP. Ele diz que o juiz deverá, na audiência de custódia, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos legais e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

No STJ, a defesa reforçou o pedido. Em parecer, o Ministério Público Federal recomendou a denegação da ordem. Reconheceu que há precedentes de órgãos fracionados das cortes superiores, mas pediu a manutenção da prisão pela referência a elementos concretos de sua necessidade para garantia da ordem pública: o transporte de grande quantidade de drogas.

Monocraticamente, o ministro Felix Fischer apontou a ilegalidade. "Forçoso reconhecer, no presente caso, a nulidade da decretação/conversão da prisão preventiva do recorrente, vez que contrária a expressa determinação legal e ao atual e mais recente entendimento do colegiado da 5ª Turma

Em discussão
Como mostrou a ConJur, a possibilidade de converter a prisão em flagrante em prisão preventiva sem que haja pedido da autoridade policial ou do Ministério Público gerou divergência no STJ. A 5ª Turma entende que não é possível. A 6ª Turma adota o mesmo entendimento do TJ-PR no caso.

A 3ª Seção já começou a dirimir essa dúvida, em julgamento que está paralisado por pedido de vista. A discussão, até o momento, avançou para se vai adiantar proibir a conversão da prisão de ofício.

Ao votar, o ministro Rogério Schietti salientou que, ainda que não converta, bastará ao magistrado pedir ao MP ou autoridade policial para que solicitem a conversão. Veda-se a iniciativa do juiz. Mas não a iniciativa de pedir a iniciativa.

A monocrática do ministro Fischer levou em conta essa possibilidade. A ordem foi concedida "sem prejuízo de que o magistrado, após necessária provocação de algum dos legitimados, e, presentes os pressupostos e requisitos das medidas cautelares, decrete outras, inclusive a prisão preventiva, conforme julgar necessário".

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RHC 138.889